司法中的“拟制”哲学
有些东西明知其为“假”却要硬信其为“真”，看着似骗，实则到底不是真的骗，这便是“拟制”的哲学。人类在试图超越某种困境之时，实打实、硬碰硬并非全然好，有时需要来点空城计，以虚御实，顺利超脱。事实上人生也好，生命也罢，若缺乏这种浪漫的“拟制”哲学，就会了无生趣，死板一块，生气损绝。1古代先贤对此就看得明白，《论语?先进篇》中：“季路问事鬼神。子曰：‘未能事人，焉能事鬼？’曰：‘敢问死�！唬骸粗�，焉知死？’”2人鬼之间，生死之间，倒也不是或“真”或“假”、然“实”然“虚”所能够超越的，最重要的是如何能“以神事侍人事”、实现“向死而生”，从而通达人生的真正价值与意义。而法律亦如人生，在其漫长的成长岁月中，法律要时刻面临无所不在的“死亡”困境，必须用某种“拟制”的哲学加以超越。本文便是在这个意义上尝试梳理司法过程中的“拟制”哲学及其对法律生长的意义，并在此基础上阐明拟制的哲学意韵，进而关照我国当下的法治建设。
一、“拟制”及其逻辑
《说文解字》曰：“拟，度也�！庇胁握�、模仿、设计的意思�！爸�，裁也，从刀从未，未物成有滋味可裁断，一日止也”。有确定、决断的意思�！澳狻庇搿爸啤焙铣梢淮时阌芯龆闲孕楣怪�。拟制对应的英文为"fiction"，其词源来源于拉丁文"fictio"，古罗马中，拟制曾作为一项法律制度而存在。目前学者在使用拟制的概念上并不统一，学者卢鹏经过系统梳理认为“尽管人们对拟制的理解是纷繁复杂的， 但有一点是相同的， 即拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定， 是一个‘不可推翻的推定’、‘一个善意的错误’、‘一个法律的假定’、‘一个超现实的虚构’�！�3
事实上，拟制无论是作为一项制度，还是散见于法律文本的各类规定中，抑或在更为抽象的形而上学层面上被使用，拟制的逻辑结构基本上是统一的，而各种概念都仅是在这一统一的逻辑下的一个外化�；蛐碚窃谡飧鲆庖迳峡ǘ嘧舨呕崴担骸凹词谷缃�， 拟制甚至也并不为那些控制拟制的人们完全了解。这一过程在很大程度上是无意识的，或者几乎是无意识的�！�4
具体看来，拟制的逻辑大致包含了以下几个方面的构成：第一，拟制的内在表现为一种主体性的创造，因此拟制的本质是虚构。这种虚构与人的目的、价值、想象等因素勾连，具有主观性的色彩。第二，拟制的外在表现为奴性化的模仿，因此在外在形式上看，拟制是传统的、历史的，为合法的外衣所遮掩的。第三，拟制的内在层面与外在层面并不是孤立的，而是互为表里、相互制约的。
拟制的逻辑具体运用在司法运作的过程中并加以呈现，便是本文所重点讨论的司法中的拟制。法官在审判过程运用拟制的逻辑是客观存在的，而不论其是否加以言明。拟制的逻辑不仅影响到了个案的判决结果，同时也影响了法律规范、法律制度、法律理念的整体性发展与变迁�！耙婪ㄅ芯觥币笏痉ㄅ芯霰匦刖弑阜梢谰�，因此从外在形式看司法判决必须具有拟制的奴性特征；“法律的发展”则要求司法具有拟制的内在主性，通过具有虚构色彩的创造来回应社会的发展。而与此同时，现有之法也在拟制内在主性的型构下改造自身，从而实现了历史性的发展和变迁。司法活动正是不断地博弈于严格和能动之间、周旋于僵化与灵活之间，并试图仰赖拟制的哲学超越这种二元悖反，实现法的内在发展与外在协调。
二、司法裁判的拟制思维
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从微观层面上看，可以说任何一部作品一出生便宣告了死亡。法律文本属“静”，面孔统一且不宜频繁改动；社会现实则属“动”，千变万化而无章法。在这个意义上可以说，没有哪部作品能够完成，亦没有哪部法律可以与时代共舞，法律一经制定便落后于这个时代了。这些说法虽不无夸张，但却真实地道出了法律文本与现实间的现实困境。立法者虽则有心，却终难以使法律文本涵涉社会百态，故法律文本不可能做面面俱到、无一疏漏。在这个层面上看，若要求法官完全按照法律文本判决终究显得有些“无理取闹”，既不现实也不科学。
19世纪西方盛行的概念法学曾试图隐去这一困境，这多少有点掩耳盗铃、自欺欺人的意味。他们将立法者构想成全知全能的理性象征，认为立法者不仅能够将社会的所有问题囊括进立法的论述，还能以确定的语言和完备的逻辑形式加以表达。因此，在他们看来，法律的文本是可能做到完美无缺和逻辑自洽的。这种理性主义的倾向成就了一个法律编纂的时代，催生了人们雄心勃勃的“立法野心”，就连一生征战沙场的拿破仑也要“作一个伟大的立法者而名垂青史”。5然而，这场盛极一时的法典编纂运动虽使得诸如《法国民法典》、《德国民法典》的传世经典问世，但涌动在其身后的法治愿景仍显得不切实际。在后来的历史中，人们发现一劳永逸的立法文本并不存在，即便是系统完备的《德国民法典》也不得不经受历史的淘洗，整修无数。而那个将法官视作“自动售货机”的美丽幻想，在日后看来竟显得过分简单甚至有些荒诞。正如哈耶克所言：“有关法官能够应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是而且也必定是一种虚构，因为事实上法官从来不是以这种方式审判的�！�6
到20世纪，基于对上述司法克制主义的反思，要求司法回归现实的主张日益高涨�；裟匪顾担骸胺傻纳皇锹呒�，而是经验�！�7 20世纪的美国还先后兴起了三次司法能动主义的浪潮8，总体而言司法能动主义更多的关注“活着的现实”，强调法官在具体审查案件的过程中，可以依政治信仰或公共政策等因素偏离既定的成文法或先例，以实现个案的正义与社会的公平。但是司法能动同样也遭到了质疑。一则作为法律适用者的法官，其并没有权力创造法律。如果法官以立法者的身份出现势必会影响甚至危害三权分立的基本原则。创制法律的职责从来都是属于立法机关而非法院。二来司法机关应该被定为被动的审查者，而非积极的参与社会的变革。 那么拟制的外在奴性是否就意味着对法律生长产生阻碍的作用呢？从外在上，这种外在形式的要求对法律变革的来说是一种约束，但这种约束却必要而且健康的。它能降解社会的巨大变动带来的秩序动荡，同时要求变革必须“在深思熟虑的外衣”下开展。当然，它同样也会延缓法律生长的速度，使社会的最新动向无法及时准确地体现在法律之中。但总体而言，这是司法作为审查权之被动性的应有之义，因此拟制的外在奴性形塑了法律生长的道路，可视为是理性的一种必要负担。
其实，一种完满的生长应该是内外生长的统一和协调。若没有内在的生长，外在的生长就徒有空壳，仅是外在形式的变化。而若仅强调内在的生长，而忽略对外在生长的关怀，内在的生长也势必没有皈依的形制，没有进一步发展型构的可能。因此二者要协调统一，缺一不可。而法律的发展应当是这样一项“内外兼修”的事业。
四、司法拟制的哲学意境及其时代关怀
从以上的梳理中我们看到，拟制的哲学为司法提供了一条能动和克制间的妥协道路。通过这种拟制的努力，法律有望实现健康的成长。推而广之，我们会发现拟制的哲学意境对于思虑我们当下的困境又颇多启发。
“老树开新花”、“陈田种新谷”这便是拟制的内在哲学意境，亦是我们之于“老的”、“陈的”的事物的必要尊重与关怀。但是很多时候我们失落了这样的一种关怀，尤其在我国这样的法治后发型国家，情况更为严峻。在法制现代化运动的推动下，我们大刀阔斧地建立了数量可观的现代性正式法律规范、法律制度和机构，引进了先进的法律知识与法律理念，但是由于缺乏对社会的关怀，忽视民族的本性关照，法律并没有很好的适应社会、并未体现出其应有的功能与价值。在苏力教授看来我国目前的法治存在五大悖论：变化与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情和普遍性与地方性。14而这种悖论的出现出现的一个原因便是是因为我们忽视了对于如同法律文本一样的“现有之存在”的必要尊重，一味求大刀阔斧的革命。但是这种革命带来的阵痛以及失落自我的苦难却是长远而深重的。
从司法中的拟制我们可以看到，拟制的内在主体性之于文本虽然是虚构的，但却是具体语境的一个缩写。虚构的目的、价值甚至想象都是服务于现时现刻的价值追求。无论人们是否原因去相信普世价值的存在、也无论人们是能否通过理性去体认这种普世价值，它都作为一种原则指导着人们的实践。正是基于这样的前提，拟制的内在主性的虚构强调价值性指引的重要意义，重视能动性对于世界的改造。法治建设、法制现代化便是这一追求的典型努力。因此它们必须被坚持，因为我们身处在一个不完美的但愿意去改善的社会中，我们有望在发展中改善自己。
但是，任何改善都不应该放弃“老树开新花”的努力。我们目的、价值、想象不仅是虚构的，更是真实的虚构。它们真实地凝结在具体的场景与生活样态之中，因此主体性虚构来源于真实的生活。如果明白这一点，我们就有必要将我们的法律放置在“古往今来、四方上下”的宇宙坐标中，以“一种千年的视角”15来省思法治这项深沉的志业。也只有这样，我们才有可能了解并应对世界范围内普遍存在的法律多元现象，并在同情的基础上理解我们的法律如何被孕育并成长为今天的样子，进而在认清我们时代的发展道路。因为“一时代一民族必有一时代一民族之问题与困惑，而求一时代一民族之特定解决与安顿�！�16所以任何试图去改善的人都不能脱离这一时空维度，不能缺乏之于社会空间和历史空间中个体生命、民族生命的关怀，唯有如此那些改变才能回应生活、安顿人心。
